sábado, 19 de junio de 2010

La nueva e inadvertida ley de prevención de blanqueo de capitales

En cuanto al objeto y ámbito de aplicación de Ley, ésta acota las dimensiones territoriales subjetivas y temporales del blanqueo..Establece una serie de sujetos obligados, que deben observar una serie de conductas y procedimientos. El número de sujetos obligados es muy extenso, ocupando desde la a hasta la letra y, es decir 28 gremios implicados en la prevención del blanqueo. Desde abogados a fondos de inversión, pasando por profesiones tan dispares como joyeros, marchantes de arte, empresarios de casino o loteros. No obstante todos ellos tienen algo en común: puede circular mucho dinero efectivo por sus manos. No obstante, si bien podemos asegurar que son todos los que están, no están todos los que son.

Sin lugar a dudas, los fichajes de las estrellas del fútbol o las apuestas por internet son sectores que deben ser cuidadosamente regulados. Es por ello que la ley termina abriendo la lista a todas aquellas “personas físicas o jurídicas que, por ejercer actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, se determinen reglamentariamente”

Entre las obligaciones encontramos la identificación previa del cliente (incluidos los casinos en el caso de clientes que apuesten más de 2000 Euros, o realicen pagos o cobros a través de cheques o transferencias). También están obligados a la averiguación y archivo de información continuada sobre la naturaleza de su negocio. En caso de no poder hacerlo, el sujeto deberá abstenerse de entablar una relación profesional. No obstante, estas obligaciones se simplificaran en el caso de clientes tales como entidades financieras objeto de supervisión, sociedades cotizadas un mercado de la Unión Europea o ”en países terceros equivalentes”.

Con respecto a este último aspecto, debemos realizar una crítica, puesto que no existe ninguna ley específica que determine cuales son los países “terceros equivalentes”. La cuestión no es baladí, puesto que Suiza puede ser considerado un “país equivalente”, o no, con las dificultades que esto conlleva.

Se exigirán medidas especiales de prevención para políticos, familiares y allegados, entendiéndose éstos como los socios o aquellos con los que mantenga “otro tipo de relaciones empresariales estrechas”. Específicamente la ley determina en su artículo 14:

Los sujetos obligados aplicarán medidas reforzadas de diligencia debida en las relaciones de negocio u operaciones de personas con responsabilidad pública.

Se considerarán personas con responsabilidad pública aquellas personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados.

Esta obligación de reforzar la diligencia debida terminará dos años después de haber cesado en su cargo el responsable público.

Con el fin de dar cumplimiento a las medidas reforzados de diligencia debida, los profesionales podrán recabar datos personales, aun sin su consentimiento, y almacenarlos. Así dispone el artículo 15 de la nueva Ley:

A fin de dar cumplimiento a las medidas establecidas en el artículo anterior, los sujetos obligados podrán proceder a la creación de ficheros donde se contengan los datos identificativos de las personas con responsabilidad pública, aun cuando no mantuvieran con las mismas una relación de negocios.

A tal efecto los sujetos obligados podrán recabar la información disponible acerca de las personas con responsabilidad pública sin contar con el consentimiento del interesado, aun cuando dicha información no se encuentre disponible en fuentes accesibles al público.

Ni que decir tiene que esta última disposición resulta extremadamente conflictiva con la ley de Protección de datos de carácter confidencial, y con el derecho fundamental a la intimidad que también tienen los responsables políticos.

Se deberá poner en conocimiento del Servicio de Prevención de Blanqueo de Capitales cualquier operación que muestre un mero indicio de blanqueo de capitales. Los abogados y asesores fiscales han criticado duramente esta disposición, puesto que les impone una obligación de supervisión fuera de sus competencias profesionales, asignándoles funciones de averiguación propia de una autoridad pública, que en muchos casos van más allá de la diligencia debida. La comunicación con el SEPBLAC determina la exención de cualquier tipo de responsabilidad contractual, civil o profesional, o la revelación de la información.

Estas obligaciones chocan de manera frontal con el derecho a la defensa del que gozan toda las personas, y la obligación de los abogados de procurar dicha defensa. Después de duras discusiones, se ha introducido un supuesto de no sujeción:

Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación

Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.

Esta no sujeción era necesaria para no criminalizar toda la digna profesión de abogado penalista, y representa un éxito para los colegios de abogados que han luchado por su inclusión. Llama poderosamente la atención la cláusula de salvaguardia incluido el asesoramiento sobre la incoación”. Parece que se trata de una cláusula de “confesión”, por la que los abogados pueden asesorar a un cliente en el procedimiento a seguir para no ser imputados por un delito de blanqueo. No obstante, parece bastante lógico que el mencionado asesoramiento no consista en un blanqueo de capitales en sí, puesto que una cláusula de no sujeción no puede convertirse en una exención del delito que se persigue.

Los abogados estarán obligados a mantener 10 años la documentación que genere el cumplimiento de esta ley. Esta obligación interpretamos que también incluye la de conservación de los documentos del acto o negocio en si mismo, y no sólo del cumplimiento de los protocolos impuestos por la ley

Los sujetos obligados deberán prever procedimientos, crear órganos de control interno independientes, formar a sus empleados en prácticas de prevención y seguir un examen anual por un experto externo. El problema radica en cómo un despacho con tres abogados puede cumplir con todas estas obligaciones. No obstante eximir a determinados profesionales por su pequeña dimensión convertiría la ley en un enorme coladero legal.

El artículo 34 establece la obligación para todas las personas físicas y jurídicas de declarar previamente cualquier operación superior a los 10.000 euros con el extranjero deberás ser notificada, así como cualquier operación superior a los 100.000 realizada en territorio nacional. Queda pendiente la aprobación del modelo y lugar de presentación. A esta obligación sólo escapan las empresas debidamente inscritas de transporte de medios de pago.

El límite de los 10.000 Euros aumenta hasta los 15.000 en el caso de importaciones de bienes en lo que supondrá un claro obstáculo para el comercio internacional.

Con respecto a los servicios (incluidas las actividades turísticas) se mantiene el límite de los 10.000 Euros

Especial referencia se hace a fundaciones, asociaciones así como de las instituciones financieras y gestores de los medios de pago, prohibiendo el uso de bancos pantalla, o mecanismos de compensación intermedios.

Especial importancia tiene la constitución del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención como un auténtica centro de inteligencia financiera tan necesaria para la lucha contra el terrorismo y delincuencia internacional. Los servicios de inteligencia no se incorporarán directamente a los sumarios judiciales, para así salvaguardar la identidad y metodología de los agentes

En cuanto al régimen administrativo sancionador, con exclusión del régimen penal (es decir, éste opera en el caso de que no exista delito), éste incluye distintas infracciones leves, graves y muy graves. El régimen incluye la responsabilidad de los cargos de administración o dirección cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente.

En función de la gravedad de la infracción se prevén sanciones administrativas leves que van desde la amonestación privada (lo que coloquialmente denominamos un “tirón de orejas”) hasta la multa de 60.000 euros. Con respecto a las sanciones graves estás pueden conllevar la inhabilitación y multas desde los 60.000 euros hasta el 1 % del patrimonio del sujeto sancionado y/o el 150 % del importe de la operación. Finalmente las sanciones graves. Finalmente, las sanciones muy graves pueden conllevar la revocación de la autorización para realizar una determinada actividad económica (como la bancaria o la notarial), la inhabilitación y multas desde los 150.000 euros a 1.500.000 euros, así como el 5 % del patrimonio y el 200% del importe de la operación.

En definitiva, nos parece una ley tan necesaria como de difícil aplicación, dado el grado de refinamiento en la construcción de estructuras y procedimientos para hacer perder el rastro del dinero. Con total certeza sabemos que en estos mementos ya se están ideando formas de sortear los controles, motivo por el cual, resulta necesario perseverar en la lucha contra la delincuencia sea cual sea su manifestación, y se allá donde se encuentre bien sea en los suburbios de las ciudades o en los centros financieros.

La reforma de Ley cierra el círculo en la lucha contra el blanqueo de capitales provenientes de actividades delictivas.

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